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  1. 民法典擔保制度的 28 個重點問題解讀

    創建時間:2022-01-01

     

     

     

     

     

     

    編者按

     

    民法典擔保制度相較于以往制度有哪些變化?公司對外擔保制度如何規定?今日推文,作者總結了民法典擔保制度的 28 個重點問題解讀,一起學習吧。

    問題一

    擔保制度司法解釋相較于以往法律法規和司法解釋發生了哪些變化?


    《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》(以下簡稱《民法典擔保制度司法解釋》)是與民法典同步實施的系列司法解釋中唯一一部全新內容的司法解釋,對此前與擔保相關的司法解釋進行重大調整。

     

    因為此前的司法解釋部分內容已為民法典所吸收或成為通說觀點,因此雖然條文數量變少,但規范的內容不減反增。


    學習《民法典擔保制度司法解釋》要從六個文件、兩個維度出發,其中六個文件是擔保制度發展的三部曲:1995 年實施的《擔保法》、2007 年實施的《物權法》和 2021 年實施的《民法典》及對應司法解釋或類似文件(包括 2000 年《擔保法司法解釋》、《九民紀要》以及《擔保制度司法解釋》)。


    兩個維度則包括:

     

    (1)適用范圍極大擴展;

     

    (2)歷史性的變化,重點是出現的新的規則,對《九民紀要》的相關規定既有吸收也有否定。


    在《民法典擔保制度司法解釋》中,涉及擔保法律關系的一般規則即從屬性規則,與《九民紀要》基本保持一致,并且進一步強調了擔保的從屬性。對于部分規制內容,例如效力從屬性中擔保無效規則有其適用邊界,盡管在擔保制度司法解釋中沒有明確規定,但仍然受到以民法典為核心的民法法律體系的制約。


    擔保司法制度解釋本身存在一些問題和漏洞,因此需要法律職業工作者在適用過程中運用法律方法進行消解。

     

    問題二

    如何學習新擔保法司法解釋?


    理解和適用司法解釋有兩把鑰匙:

     

    第一,把民法的原則或者法理作為理解的基礎。

     

    第二,關注法學方法的運用。


    司法解釋一般有兩個任務:

     

    一是狹義的解釋法律,在法律規定不夠清晰的地方,提出解決方案;

     

    二是填補漏洞,司法解釋也會創設新規則,完成法的續造工作,這種類型的條文其實是在創造法律。

     

    在解釋法律和創造法律的過程中,必然會運用到法學方法論,比如類推適用某個法律規則,或者根據比較法得出某個結論。

     

    問題三

    擔保人資格問題


    對于此前存在爭議的機關法人和村(居)委會的擔保人資格問題,在《擔保制度司法解釋》中,前述法人主體無論提供保證或物保都是無效的,原因主要在于民法典中明確規定這類法人主體只能進行為履行職責所需要的民事活動,而擔保行為超出履行職責范圍。

     

    但也有例外,在村委會代行集體經濟組織職能并依照組織法討論決定程序作出擔保的情況下,并不因村委會的主體資格問題導致擔保無效。(《擔保制度司法解釋》第 5 條)

    此外,對于公益法人擔保資格的限制,《擔保制度司法解釋》相較于 2000 年《擔保法司法解釋》發生較大變化,舊司法解釋僅規定以非公益財產為自身債務提供擔保有效,而《擔保制度司法解釋》則不區分自身債務與他人債務,只要是以非公益財產對外提供擔保都是有效的。(《擔保制度司法解釋》第 6 條第 1 款)


    關于營利法人(如民辦的學校、醫院)以其財產提供擔保是否有效,《擔保制度司法解釋》與《民法典》保持一致,規定該類擔保都是有效的,營利法人不能以不具備擔保資格主張擔保無效。(《擔保制度司法解釋》第 6 條第 2 款)

     

    問題四

    關于公司對外擔保的問題


    公司對外擔保問題是《擔保制度司法解釋》中的熱點問題,相較于以往的法律規定,《九民紀要》不再以是否違反效力性強制性規定這種二分法來判斷違反公司法第 16 條的擔保合同的效力,而是從相對人是善意還是惡意來判斷擔保合同是否有效,進而判斷擔保人承擔擔保責任還是締約過失責任。


    李宇老師介紹,《九民紀要》中關于公司對外擔保效力的規定,在《擔保制度司法解釋》中得到了維持,但在具體規則上面又有所發展,值得重視,主要的變化內容包括:


    1.相對人善意的認定


    《九民紀要》采用形式審查標準,而《擔保制度司法解釋》第 7 條第 2 款則采用高于形式審查標準、低于實質審查標準的合理審查標準。雖然目前對于合理審查標準沒有明確的界定,但至少可以明確應當以是否滿足《公司法》第 16 條的要求作為合理審查標準的邊界。例如,有限責任公司為股東提供擔保,至少要通過無利害關系股東多數決議。


    2.豁免決議程序情形
     

    對于公司提供擔?;砻鉀Q議程序的情形做了重大改變,《九民紀要》規定了四種,而《擔保制度司法解釋》第 8 條保留了三種:

     

    第 1 種是金融機構開立保函或擔保公司提供擔保。

     

    第 2 種是公司為其全資子公司開展經營活動提供擔保。

     

    第 3 種是擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意。


    本條在理論界存在一定爭議,李宇老師認為,該條與《公司法》第 37 條的上位法規定相抵觸,剝奪了小股東在公司決議會議上平等交流的機會。

     

    因為實踐中多數主體往往并不清楚公司法的規定,認為加蓋公章的擔保文件就具有擔保效果,該條款的制定也是為了避免擔保無效對市場沖擊過大,李宇老師建議律師在實務中盡量要求擔保人提供股東會決議。


    擔保制度司法解釋還對九民紀要中另一種情形做了限縮,即“為其直接或者間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保”限縮為“為全資子公司開展經營活動提供擔保”。


    擔保制度司法解釋還刪除了九民紀要中“公司與主債務人之間存在相互擔保等商業合作關系”的情形,李宇老師解釋說,按該條實施在實踐中容易導致架空《公司法》第 16 條對公司擔保限制的規定,造成擔保泛濫并引致相關風險,刪除該條也是為了加強對擔保人的保護。


    3.上市公司嚴格擔保規則


    《擔保制度司法解釋》第 8 條第 2 款中還明確上市公司不適用豁免決議的規定,確立了對上市公司嚴格的擔保規則,此種法律規范前提下,對相對人主觀善意或惡意的判斷僅根據上市公司的公告判斷,在擔保合同無效的情況下上市公司甚至無需承擔賠償責任,其中對于保護中小股民的政策傾向性較為明顯。


    李宇老師進一步解釋說,這樣規定也是為了跟《民法典》第 504 條進行銜接,民法典側重設立一個效果歸屬規范而非效力判斷規范,側重于確定合同后果由何者承受,跟代理法律關系的法律后果較為統一,實踐中可以補充適用民法典中無權代理的相關規則。


    按照此前最高院的有關司法判例,違反《公司法》第 16 條不影響公司對外承擔擔保責任,但《九民紀要》對法律行為效力認定規則的改動幅度過大,為此《擔保制度司法解釋》區分了上市公司和非上市公司,僅上市公司維持《九民紀要》確立的效力判斷規則,但非上市公司在擔保無效的情況下仍需承擔締約過失責任。


    此外,對上市公司的保護還適用于披露控股子公司及其他全國性證券交易場所交易的公司,但不能層層穿透至其他間接控制的公司,亦不適用境外上市公司。

     

    李宇老師通過文義、整體和目的解釋對《公司法》第 16 條的立法原意進行了剖析,提出比較法上與我國臺灣地區的法律較為類似,主要是為了解決國內的問題。


    李宇老師還提出,對于僅憑上市公司披露擔保額度的公告,還不能絕對滿足認定債權人善意、擔保合同有效的標準,因為擔保額度使用情況不明,故仍應審查就本次擔保單獨決議的公告,以確保擔保合同對公司發生效力。


    4.一人公司及分支機構


    《擔保制度司法解釋》第 10 條明確規定在一人公司為股東提供擔保的情況下,無需通過決議程序。


    關于分支機構提供擔保,此前司法解釋中要求分公司提供擔保必須得到總公司授權的規則已不復存在,《擔保制度司法解釋》第 11 條第 1 款不再采用授權標準,而是不論是分公司還是總公司都要按照《公司法》第 16 條的規定通過決議程序,總公司的授權不能代替公司決議,與民法典保持一致。


    但有例外情形,金融機構或擔保公司的分支機構仍需法人書面授權。(《擔保制度司法解釋》第 11 條第 2 款)

     

    問題五

    債務加入問題


    李宇老師指出,《擔保制度司法解釋》第 12 條規定法定代表人以公司名義加入債務參照公司擔保規則確認行為效力,背后的道理在舉輕以明重,債務加入本身不適用保證期間和全額追償等擔保制度中的對債務人相對有利的規則,對于債務人的責任更大,所以公司債務加入更需要通過公司法第 16 條規定的決議程序。

     

    問題六

    共同擔保人的追償權問題


    李宇老師提出,此問題一直以來是擔保領域爭議的重點問題,相關的規則也經歷了一定的變化:


    (1)在擔保法時代,不區分物保、保證還是混合擔保,均可以相互追償;


    (2)在物權法時代,沒有規定混合擔保追償權,《九民紀要》則進一步明確否定混合擔保追償權;


    (3)《擔保制度司法解釋》第 13 條則在九民紀要的基礎上進一步調整,規定原則上不區分擔保形式均無追償權,僅在例外的 3 種情形下可以追償,例外情形包括:

     

    第一,各方明確約定追償及份額;

     

    第二,擔保人之間約定連帶共同擔保,或者約定相互追償但未約定分擔份額的;

     

    第三,各擔保人在同一合同書上簽署。


    李宇老師進一步解釋道,此種約定背后的理論依據是各擔保人之間沒有意思聯絡就沒有追償權。連帶責任在現行法律規定下很多情況都不以債務人意思聯絡為必要,該種理論依據存在缺陷,具體體現為:


    (1)擔保人本身就要承擔連帶責任而不管有沒有約定,《民法典》第 699 條中,雖然刪除了原法律規范中“連帶”的字樣,但文義內容仍表達了連帶是原則、按份是例外。


    (2)本條與《民法典》存在一定的沖突,民法典中關于法定債權轉移或代位規則(參見民法典第 519、524 和 700 條),從這些規定中就可以得出擔保人有權進行追償。

     

    以《民法典》第 700 條為例,保證人承擔保證責任后,享有債權人對債務人的權利,其基本原理在于擔保權利的從屬性,主債權發生變動時從權利應當隨之發生移轉,至于追償的份額可以按照民法典第 524 條的規定確定。


    (3)容易造成道德風險。

     

    第一,擔保人爭先通過受讓債權、行使對其他擔保人的權利、轉移風險。

     

    第二,擔保人向債權人賄賂,使得債權人獲得額外利益。

     

    第三,誘發執行程序中尋租行為,引誘擔保人向執行法官行賄。


    對此,李宇老師建議,從擔保人角度出發,應當主張優先適用民法典的有關規定,或者對擔保制度司法解釋條款進行擴張解釋。

     

    問題七

    借新還舊的問題


    若舊貸的物保人同意為新貸繼續提供擔保的,則該物保始終保持優先順位,即便在貸款合同簽訂前舊貸物保人在擔保物上另為他人設立擔保物權;

     

    但若沒有取得舊貸物保人的同意,則該物保的順位將劣后于新貸成立前新設立的擔保物權,甚至擔保人不再承擔物上擔保責任。

     

    因此,債權人需注意在新貸償還舊貸的情形下積極取得物保人的同意。

     

    問題八

    擔保無效的責任


    《擔保制度司法解釋》第 17 條基本延續了以往司法解釋的有關規定,新的變化是有過錯的擔保人僅對債務人不能清償的部分承擔賠償責任。


    因此,在擔保人存在過錯的情況下,擔保人不再承擔連帶責任而是承擔補充賠償責任,并且《擔保制度司法解釋》第 18 條還規定擔保人承擔的補充賠償責任可以向債務人追償。

     

    問題九

    破產中的擔保問題如何認定?


    擔保制度司法解釋真正的新規則是第 22 條,該條解決了實踐中極易出現爭議的問題,即債務人破產后擔保責任計息的規定,該規定明確主債務停止計息時擔保債務同樣停止計息,背后的法理依據仍是擔保的從屬性特征。

    此外,此前司法解釋規定“債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分,保證人仍應當承擔保證責任。

     

    債權人要求保證人承擔保證責任的,應當在破產程序終結后六個月內提出”,擔保制度司法解釋刪除該等規定,系基于考慮到該條款給了債權人一個不適當的優待,并且債務人破產本身也并不影響債權人向保證人主張權利。

     

    問題十

    一般保證與連帶保證如何區分?


    連帶保證責任僅滿足連帶責任要件即可,不以合同中存在“連帶”字樣為必須,在保證人承擔補充性責任的情況下,應認定為一般保證;若債務人和保證人承擔同等、同層次責任的情況下,應認定為連帶責任保證。

     

    問題十一

    起訴及訴訟時效問題?


    根據《擔保制度司法解釋》第 26 條,債權人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁,僅起訴一般保證人的,人民法院應當駁回起訴。


    這與《民事訴訟法司法解釋》以及《民間借貸司法解釋》均存在一定區別?!睹袷略V訟法司法解釋》中規定法院應當對當事人進行釋明,《民間借貸司法解釋》中則規定法院應當主動追加。


    在不同司法解釋規定不同的情況下,李宇老師認為應當優先適用擔保制度司法解釋,首先三份司法解釋中《擔保制度司法解釋》的條款是最新制定的,其次該條款更傾向民事訴訟中的當事人主義原則,較為合理。

    此外,《擔保制度司法解釋》第 26 條對財產保全也有所限制,只有在債務人的被保全財產不足以清償債務時才能對擔保人財產采取保全措施,但關于清償的標準實踐操作可能存在一定困難。


    一般保證的訴訟時效起算較此前的司法解釋發生了重大變化,不再以判決文書生效之日為準,而是自《民法典》規定的先訴抗辯權消滅時起算,《擔保制度司法解釋》對此進行了解釋,執行終結、終結本次執行,或者法院收到執行申請滿一年沒有裁定的情況下視為先訴抗辯權消滅。

     

    此外,債權人舉證證明存在民法典第 687 條第 2 款但書規定情形的,訴訟時效自該期間起算。

     

    問題十二

    保證期間


    保證期間原則上沒有涉他效力(《擔保制度司法解釋》第 29 條第 1 款),但有例外(《擔保制度司法解釋》第 29 條第 2 款):


    在保證人之間有追償權的前提下,因債權人未在保證期間內主張導致其他保證人喪失追償權的情況下,保證期間有涉他效力?!稉V贫人痉ń忉尅分械挠嘘P內容是從《民法典》第 520 條衍生出來的。

    關于起訴又撤訴對于保證期間內主張權利的影響,一般保證與連帶保證有所不同。(《擔保制度司法解釋》第 31 條)


    保證期間是否適用保證合同無效時的賠償責任,《擔保制度司法解釋》第 33 條認為適用。


    李宇老師提出,《擔保制度司法解釋》第 34 條僅規定法院應當將保證期間是否屆滿、債權人是否在保證期間內依法行使權利作為基本事實查明,但實際上法院應當主動適用保證期間并且這種適用是有理論依據的,因為保證期間屆滿后不是抗辯權而是權利消滅的抗辯,與訴訟時效期間屆滿的抗辯權不同,法院有義務查明并主動適用。


    保證期滿后,債權人書面通知保證人要求承擔保證責任,保證人在通知書上簽字、蓋章或者按指印,債權人無權據此請求保證人繼續承擔保證責任,除非證明產生新的保證責任。


    保證人知道或者應當知道主債權訴訟時效期間屆滿的情況下,超過保證期間保證人又承擔保證責任或又訂立保證合同的,保證人不能反悔。

     

    問題十三

    本次解釋中物的擔??傮w思路


    李宇老師指出,本次司法解釋對物的擔保,總體有兩個思路:

     

    1.區分原則的貫徹:比如 37 條對負擔行為與處分行為的區分適用。

     

    2.擔保的物權化傾向:把物的擔保,隱隱約約都想當做擔保物權來對待,主要發生在動產權利擔保以及非典型擔保的情形中,比如所有權保留,融資租賃,讓與擔保。

     

    問題十四

    非典型擔保,需要經過《公司法》第 16 條的決議程序嗎?


    李宇老師認為,對于非典型擔保:
     

    1.如果公司是為自己的債務提供擔保,應該不需要經過決議程序,因為公司是為自己的債務擔保,此時并不是無償為他人提供擔保,不會對公司的財產造成損失。

     

    2.如果公司是無償為他人提供擔保,需要按公司法第 16 條規定,經過決議程序。

     

    問題十五

    抵押物滅失后,三金的順位問題?


    1.抵押物毀損滅失后,抵押權的效力及于保險金、賠償金或補償金等三金,但是順位如何,法律規定并不明晰,是依照原抵押權的順位,還是依據取得三金時的順位呢?


    《擔保制度司法解釋》第 42 條明確規定,對三金是按照原抵押權的順位優先受償。

     

    本條背后體現的是物上代位的法理,三金只是原抵押物的代位物,物的形態發生變化,原抵押物的順位不發生變化。


    2.抵押物滅失,抵押權就滅失了,對三金的給付請求權,實質是應收賬款債權,債權上只能成立質權而不能成立抵押權。抵押物滅失后,原先的抵押權自動轉化為法定質權,適用質權的規則。


    3.質權的特點在于,質權人有收取權,可以向債務人直接收取應收賬款,《擔保制度司法解釋》第 42 條體現的法理就是質權人的收取權。


    4.質權的收取權,本質上又服從于債權讓與的規則,債權人何時可以向債務人主張權利,必須滿足通知的條件,發通知,才能對債務人產生效力,改變給付的對象。

     

    如果沒有通知,債務人依然向抵押人給付,此時三金與抵押人的財產出現混同,抵押權人就很難主張優先受償了。

     

    因此,抵押權人應當盡早介入,通知債務人向抵押權人給付。

     

    問題十六

    抵押財產禁轉約定問題?


    李宇老師解讀:


    1.《民法典》第 406 條對《物權法》 191 條作出了顛覆性的改變。抵押權是物權,物權具有追及效力,抵押物轉讓,抵押權也不受影響,憑什么抵押物不能自由轉讓呢?因此,《民法典》 406 條規定,抵押物允許自由轉讓。


    2.《擔保制度司法解釋》第 43 條規定的核心在于,認可了禁轉特約對第三人的對抗效力,這種約定具有物權性。如果這種約定經過登記,則可對抗任何第三人,如果未經登記,則只能對抗知情的第三人,也就是受讓人。

     

    根據物權法定規則,司法解釋只能解釋物權,但不能創設物權。

     

    所以這個規定顯然是一個很大的突破。在新的規則之下,抵押權人不僅要設立一個禁轉特約,而且必須要辦理登記,上海的不動產登記簿已經可以登記禁轉約定,抵押權人的地位和以往基本沒有差別,吃虧的是抵押人和受讓人。

     

    3.另外,《擔保制度司法解釋》第 43 條也承認了受讓人的滌除權,根據《民法典》第 524 條抵押權人不能拒絕,這在一定程度上,也給了受讓人一定的保護。


    4.禁轉約定在實踐中,可能會被擴張,比如禁止設定居住權,禁止再次抵押等,這種約定如果違反了會導致居住權不成立嗎?


    李宇老師認為,居住權不一定不成立,本條禁轉約定對抵押權人是一個特殊的保護,這樣的規定不能任意擴張到居住權。如果抵押權設立后,又設立個居住權,可以除去居住權后再拍賣,參照除去租約拍賣處理。

     

    問題十七

    訴訟時效與擔保物權的問題?


    1.訴訟時效適用于所有擔保物權嗎?

     

    有觀點認為,既然大家都是擔保物權,應該都適用訴訟時效,憑什么抵押權適用訴訟時效,質權和留置權就不適用訴訟時效呢?!稉V贫人痉ń忉尅返?44 條維持了九民紀要的立場:
     

    (1)以登記為公示方法的擔保物權,參照適用抵押權規定,適用訴訟時效。因為登記型的擔保物權的實現,必須依賴于公力救濟,要么訴訟要么非訴程序,需要法院拍賣變賣。

     

    (2)以占有為公示方法的擔保物權:比如留置權,動產質權,以及以占有為公示方法的權利質權(提單,倉單,票據質權等),不適用訴訟時效。


    原因在于,以占有為公示方法的擔保物權實現不依賴于公力救濟,占有人本來就占有財產,不需要法院來保護,占有人自己可以拍賣變賣,訴訟時效管不到他。


    2.本條意義在于,幾乎架空了訴訟時效適用于抵押權的規定。

     

    事實上,這也具有合理意義,因為抵押權是物權,屬于支配權,而訴訟時效適用于請求權,本來就不適用于物權。

     

    通過這樣的司法解釋,實際上把訴訟時效適用于抵押權的規定給架空了。

     

    3.訴訟時效經過了,抵押人能不能申請注銷登記。這個問題九民紀要有規定,司法解釋就沒規定,因為民法典沒有把時效經過作為抵押權消滅的原因加以規定。

     

    司法解釋起草人覺得,如果規定時效經過,抵押人就可以涂銷抵押登記,似乎時效經過就成了抵押權消滅的原因之一,這個沒有上位法的依據,所以司法解釋在這里尊重了民法典的規定。

     

    實際上,時效過了,涂銷更好一些,因為這樣抵押人可以自由轉讓,有利于社會經濟發展。

     

    問題十八

    擔保物權的庭外實現問題?


    《民法典擔保制度司法解釋》第 45 條出現的背景,是世界銀行將某國擔保法是否規定允許庭外實現擔保物權作為一國營商環境的重要評價標準之一。

     

    為了適應這樣的評價標準,司法解釋規定允許庭外實現擔保物權,但需要有特約。因為沒有特約,按照民法典的規定,只能走司法程序。

    但是立意是好的,實際效果還有待觀察。因為擔保物權能否實現,最終還是依賴于擔保人的配合,擔保人如果不配合,還是要走訴訟程序。


    《民法典擔保制度司法解釋》第 45 條體現了一個重要思想:仲裁條款,并不排斥非訴程序。

     

    即使雙方約定了仲裁條款,擔保物權人仍然可以走非訴程序,直接拍賣變賣,除非雙方出現了實質性爭議。

     

    這樣的條款適用于雙方沒有實際性爭議的情況,但是實踐中,爭議總是有很多的,所以這樣的條款很容易被避開,實踐中容易被濫用。

     

    問題十九

    關于預售商品房抵押預告登記問題?


    1.《民法典擔保制度司法解釋》第 52 條主要適用于預售商品房的抵押預告登記情形,因為現房可以直接辦理抵押登記,在建工程可以直接辦理抵押登記,沒有辦理抵押預告登記的需要。

    2.預告登記和本登記是什么關系?

     

    觀點一認為,只有辦理了本登記,才享有優先受償權;

    觀點二認為,辦理了預告登記也可以享有優先受償權。


    《民法典擔保制度司法解釋》傾向于觀點二,基本上把預告登記當做本登記來看待,但前提是要具備辦理首次登記的條件,也就是買房人可以辦小產證了。

     

    如果不具備辦理首次登記的條件,比如房子爛尾了,此時就沒辦法實現抵押權了,但并不排除抵押權人在將來具備首次登記條件的時候繼續行使抵押權。


    3.預告登記有固定順位的效力,把順位固定在預告登記的時間。但是本登記該辦還是得辦,不然預告登記也是有期限的,過了期限權利就消滅了,也得不到保護。


    4.預告登記有破產保護的效力:如果開發商破產了,由于此時房屋產權還沒有過戶到小業主名下,開發商的債權人來查封房產拍賣變賣,預告登記權利人能否優先受償呢?

     

    從《民法典擔保制度司法解釋》第 52 條第 2 款可以得出,預告登記權利人可以優先于開發商的一般債權人優先受償,因而預告登記具有破產保護效力。

     

    問題二十

    如何識別擔保財產,認定物權是否設立?


    什么情況下可以滿足物權設立的要求,《民法典擔保制度司法解釋》第 53 條提供了一個合理識別標準,這是從美國民商法體系中學過來的,也就是不需要指明標的物的規格型號甚至數量等,只要設定的標準,能夠將設定擔保的財產從擔保人的其他財產中區別出來即可,這就是合理識別標準。

    比如,應收賬款浮動質押,浮動抵押:我把未來 10 年的應收賬款都質押給你。區別時看發生的時間、登記的時間,只要發生在這個時間段內的應收賬款,就符合要求,能夠被識別出來,也就可以滿足合理識別標準。

     

    問題二十一

    動產抵押合同訂立后未辦理登記,效力如何?(解釋第 54 條)


    1.未經登記,不得對抗善意第三人,這里的善意第三人,歷來是很有爭議的。爭議主要發生在,善意第三人能不能對抗一般債權人。


    第三人,大致分為三類人:

     

    (1)受讓人;

    (2)一般債權人:抵押人的財產被第三人甲查封,這里的甲作為一般債權人,可以對抗未登記的抵押權人;

    (3)破產債權人:未登記的抵押權人,按普通債權處理,不能對抗破產債權人。


    2.動產以占有為公示手段,因而動產多是質權和留置權,很少有抵押。后來出現了動產抵押,但是要以登記作為配套設施,登記是為了消除秘密擔保。


    3.本條并沒有突破物權優先于債權的原則:

     

    (1)因為,查封扣押都需要法院判決裁定,基于法院裁判而對標的物采取措施的債權人,被稱為裁判擔保物權人。

     

    其在執行分配上有優先分配地位,裁判擔保物權人,實際上變成了另一種擔保物權人,地位不僅僅是一般債權人。

     

    (2)如果把破產理解為概括的執行程序,破產債權人在某種程度上,也變成了裁判上的擔保物權人。


    從這個角度來看,未登記的抵押權人與裁判上的擔保物權人處于同一地位,本條也并沒有突破物權優先于債權的原則。

     

    問題二十二

    流動質押問題


    《民法典擔保制度司法解釋》第 55 條基本上吸收了九民紀要的規定,沒有本質上的變化。


    1.流動質押,并不是一種值得鼓勵的交易方法。


    流動質押,質物處于流動狀態,貨物不斷地進進出出,但是要維持在一個警戒線上,本身是一種不安全的交易狀態。這種交易很難保持順位,因為出去的貨,已經不受你控制了,你對它不享有質權,新進貨物,雖然享有質權,但要按照新進的時間確立順位,如果這批貨早已在 4 月份抵押給了 A 銀行,但 B 取得質押的時間是 6 月份,B 順位劣后于 A 銀行。


    2.為什么會有流動質押呢?


    選擇流動質押,是因為不了解浮動抵押,浮動抵押的順位,是通過抵押登記來保證的,而且還可以監管標的物。

     

    動產抵押,本身并不排斥監管,反而很需要監管,實際上你可以去做,只是監管并不是法定的成立要件而已。但是法律上不以占有為成立條件,不意味著商業上你可以不去占有和監管,抵押物都跑光了,還有什么擔保價值。

     

    問題二十三

    如何理解正常經營買受人規則


    正常經營買受人的概念,是從美國商法中學過來的,這里會讓人產生很多疑問,比如正常經營買受人以善意為要件嗎,是善意第三人嗎?《民法典擔保制度司法解釋》第 56 條對這個概念做了一些解釋,但是也存在很多問題,比如:
     

    (1)一般買受人的數量,是個什么數量,不是很清晰。本條此處對正常經營買受人有誤解,解釋過于狹窄,其實正常經營買受人并不限于消費者,批發商也可以。

     

    (2)營業執照記載的經營范圍,且持續銷售同類產品。去買個手機,看營業執照還不夠,還得持續銷售一段時間,不符合現實中購物的交易習慣。


    總之,這個條文有些地方看起來很奇怪,因為缺少法理基礎。

     

    問題二十四

    浮動抵押中的價款優先權問題


    《民法典擔保制度司法解釋》第 57 條也是擔保物權化的一個表現。


    本條規范的目的,是為了打破浮動抵押權人對抵押人再融資渠道的壟斷。民法典 416 條對此也有規定。動產中價款的優先權設立時間雖然晚于動產浮動抵押設立的時間,但是卻優先在先浮動抵押權利人。


    根據傳統的大陸法,這里的融資租賃出租人或者所有權保留買賣出賣人,本身就是所有權人,這些財產也不是浮動抵押人的財產,不會成立浮動抵押權。所有權人對自己的財產享有取回權,本來不會與浮動抵押權人產生沖突。


    但是為什么還會有本條的規定呢?主要是有觀點認為,所有權保留出賣人或者融資租賃的出租人,保留的并不是所有權,而是一種擔保物權,此時他和在先設立的浮動抵押權的順位就會產生沖突,所以就設立了這樣的一個規則。

     

    問題二十五

    應收賬款質押問題


    李宇老師解讀:《民法典擔保制度司法解釋》第 61條對應收賬款質押總共有四項規定(1-3 款是規范現有應收賬款質押,第4款是規范將來應收賬款問題),每一項對以往都有較大的突破,總體來說分為兩種思路:


    1.虛構應收賬款,不得對抗善意質權人。

     

    質權人只要確認過應收賬款的真實性,債務人就不能以不存在或者已消滅為由主張不承擔責任。這與民法典第 763 條規定立法精神有相似之處,法理基礎是對信賴利益的保護。


    2.本條對比民法典 763 條有很多不同點:

     

    (1)本條只是單方確認書,不需要通謀虛偽表示,即只要債務人單方確認應收賬款,不需要債權人也確認。

     

    (2)本條提到債務人不能以應收賬款已消滅為由對抗權利人,民法典 763 條只提到債務人不能以應收賬款不存在為由對抗權利人。

     

    (3)本條沒有提到質權人要具備善意的要件。因為本條本來就是對質權人信賴利益的保護,如果質權人是惡意的,就沒有保護的必要了。


    3.應收賬款的登記,不等于應收賬款具有真實性,權利人還需要證明應收賬款的真實性。

     

    登記在登記簿上的不動產,推定其存在,除非有相反證據證明,但是動產抵押和應收賬款質押,登記不具有這種效力。

     

    權利人需要證明應收賬款真實存在有兩種途徑:一是債務人確認,二是有一整套的基礎交易合同,如果原件沒有,發票也沒有,只有幾個合同復印件,是很難證明真實性的。

    4.應收賬款質權人,能否直接向應收賬款債務人行使權利?


    質權人有收取權,本條的意義,是賦予質權人收取應收賬款的權利,但是要以通知為前提。

    5.將來應收賬款如何行使權利?

     

    (1)設定特定賬戶:比如基礎設施和公益事業項目的收益權,當事人可以設定特定賬戶,對該賬戶內的款項優先受償。

     

    (2)沒有設定特定賬戶的,質權人可以請求折價或者拍賣、變賣項目收益權等將有的應收賬款,并以所得價款優先受償。

     

    問題二十六

    關于非典型擔保中的法定登記機構問題


    非典型擔保法定登記機構是哪個?現在還沒有明文規定?可能是中登網,只要不是其他登記機構管理的登記事項,都有可能歸口到中登網。

    《民法典擔保制度司法解釋》只是表明了一個態度,即區分原則,擔保合同當事人可以自由約定,但是能不能取得物權效力,要看能不能取得登記。


    但是能不能登記,從實踐中來看能登記是不是就具有物權效力,這也很難說。

     

    問題二十七

    讓與擔保問題


    李宇老師解讀:《民法典擔保制度司法解釋》第 68 條基本吸收了九民紀要的立場,只承認處分清算型的讓與擔保,不承認歸屬型的讓與擔保。


    舉例說明:我把一個債權或者股權轉讓給你,如果我不能清償債務,你要求法院確認你享有所有權,法院是不支持的,但是如果你請求確認優先受償,法院是支持的。


    讓與擔保的優點:權利人可以避開實現擔保物權的繁瑣程序,如果債務人無法償還債務,權利人直接拿去拍賣變賣就可以了。

     

    但是現在,還是需要去法院走拍賣變賣程序。當事人能不能自行拍賣變賣呢,理論上也是可以的,本條也規定了當事人可以約定庭外實現擔保。

    本條規定雖然削弱了讓與擔保的功能,但是也有進步,就是讓與擔保并非當然無效。


    另外,需要注意:與擔保的構成必須要先讓與,擔保物需要先轉讓至債權人名下。如果是后讓與擔保,當債務人還不上錢了,再把股權轉移至債權人名下,根本不具有擔保功能。因為此時權利人手上,根本沒有物權,只有一個合同上的債權,只能作為普通債權清償,不享有優先受償權。


    實踐中,不動產讓與擔保,為什么很少呢?因為我國的特殊國情,過戶環節有很多稅收問題,先讓與過戶,融資成本太高,但是后讓與擔保,雖然可以省稅,但是有失去整個債權的危險。

     

    因此,實踐中讓與擔保用的比較多的,還是股權,債權等。


    總結一句話,本司法解釋,對所謂讓與擔保,是有限承認態度,對所謂后讓與擔保,根本不予承認。

     

    問題二十八

    股權讓與擔保中名義股東與實際股東的出資問題


    李宇老師解讀:《民法典擔保制度司法解釋》第 69 條規定,股權讓與擔保中,債權人作為名義股東,不需要承擔出資義務,出資義務仍由原來的實際股東承擔。

     

    本司法解釋的立場,并沒有把讓與擔保中的債權人,當做真正的權利人來對待,仍然是當做擔保人來看待,所以債權人不享有權利人全部的權利,同時也不承擔權利人全部的義務。


    這種規定,犧牲了公司的債權人利益,公司債權人從公司登記的外觀上根本無法得知背后的情況。而且這也不符合公司法保護債權人的立場,會導致公司股東以后會通過各種倒簽合同等方式坑害公司的債權人。


    綜上,本條規定,本身就是一種突破,只是為了解決實踐中非常緊迫的要不要追索讓與擔保中名義股東的出資義務問題,至于名義股東的其他權利或義務,不能隨意擴張解釋。

     

     

    來源|iCourt法秀

    作者李宇,上海財經大學法學院副教授

    投稿|財務部 夏越
    編輯|綜合管理部 肖昱瑾
    審核|綜合管理部 徐文濤

     

    END
     
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